(一)土地法第34條之1 第1 項規定「處分」之意涵:所稱「處分」,包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割。(土地法第三十四條之一執行要點第3點)
(時點提醒:本要點於101年10月3日、106年12月1日、112年8月22日三度全文修正。**現行第3點**已改為:「本法條第一項所定處分,**以有償讓與為限,不包括信託行為、交換所有權及共有物分割**;所定變更,以有償或不影響他共有人之利益為限;所定設定地上權、農育權、不動產役權或典權,以有償為限。」同點第2項並增訂「前項有償讓與之處分行為,共有人除依本法條規定優先購買外,不得為受讓人」。故在現行法下,「處分」限於**有償讓與**,且**交換所有權已明文排除**,與本文所述不同。)
(二)土地法第34條之1 第4 項規定「優先購買權」之性質:優先購買權之性質有二:一為債權性質;一為物權性質。而土地法第34條之1 第4 項規定,共有人之優先購買權因未如土地法第104條有「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者,其契約不得對抗優先購買權人。」之規定,其效力僅存在於共有人間,而不得對抗其他第三人,故本條項規定之優先購買權係屬債權性質。(**100年考試時適用之土地法第三十四條之一執行要點第11點第(五)款**)
(時點附註:原引註多寫了本點並不存在的「第1項」層次;106年12月1日版仍為第11點第(五)款,112年8月22日修正全文並自113年1月1日生效後,現行規定移列第13點第(五)款。)
(三)丁得否主張,須區分是否已移轉登記予戊:
1.本題甲、乙、丙共三人,應有部分合計四分之三,符合第34條之1第1項處分門檻;但仍應保障丁的優先購買機會。
2.如僅成立與戊的買賣契約,尚未完成移轉登記,丁得向出賣共有人甲、乙、丙主張依同一條件優先承購,不能因其已與戊簽約就直接認為只剩損害賠償。丁的權利仍屬債權性,不能據此主張戊的買賣契約當然無效。
3.如已完成移轉登記予戊,丁原則上不得以此債權性優先購買權要求戊塗銷登記或移轉予己;如因甲、乙、丙違反義務受有損害,得依具體要件向其請求賠償。題目僅稱出賣,未明載登記完成,作答應把上述前提說清楚,不能自行補入已登記事實。